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Revue Droits & Libertés, aut. 2021/hiver 2022
Anne Levesque, professeure adjointe, programme de Common Law français, Université d’Ottawa
Le 29 septembre 2021, la Cour fédérale du Canada rendait une décision dans laquelle elle refusait d’annuler une ordonnance du Tribunal canadien des droits de la personne (TCDP) rendue en 2019, imposant au Canada d’indemniser certains des enfants des Premières Nations et leurs parents ou grands-parents pourvoyeurs de soins contre lesquel-le-s il avait discriminé de façon délibérée et inconsidérée (ordonnance d’indemnisation). Cette décision de la Cour fédérale est la dernière d’une série de plus de 25 victoires judiciaires d’enfants des Premières Nations dans le litige de près de 15 ans les opposant au gouvernement du Canada en exercice pour discrimination raciale et violation de leurs droits.
Tard dans l’après-midi du vendredi 29 octobre 2021, le gouvernement du Canada dépose un appel de la décision de la Cour fédérale. Selon l’avis d’appel, le Procureur général est d’avis que l’ordonnance du Tribunal est incompatible avec la nature de la plainte, la preuve, la jurisprudence et la Loi canadienne sur les droits de la personne. Quelques heures plus tard, il annonce son intention de mettre le litige en pause afin de travailler avec les parties pour parvenir à un règlement à l’amiable.
Cet article donne un aperçu de l’ordonnance d’indemnisation de 2019 du point de vue des droits des enfants. Il explique ensuite ce qui est en jeu si le gouvernement du Canada décide de poursuivre son appel devant la Cour d’appel fédérale et de poursuivre son litige contre les enfants des Premières Nations.
Pourquoi l’ordonnance d’indemnisation est-elle si importante?
L’ordonnance d’indemnisation de 2019 est basée sur les conclusions initiales du TCDP en 2016 , selon lesquelles le Canada fait preuve de discrimination à l’égard des enfants des Premières Nations et de leur famille en raison de leur race et de leur origine ethnique, contrairement à l’article 5 de la Loi canadienne sur les droits de la personne (LCDP). En particulier, le TCDP constate que le financement et la prestation de services de protection de l’enfance par le Canada créent des incitatifs à la prise en charge des enfants par l’État et perpétuent les désavantages historiquement subis par les Premières Nations au Canada.
En vertu de la LCDP, une fois que le TCDP conclut à l’existence d’une atteinte à la loi, il dispose de vastes pouvoirs de réparation pour rendre des ordonnances visant à mettre fin à la conduite, empêcher toute discrimination similaire et indemniser les victimes.
C’est dans ce contexte que le TCDP a rendu son ordonnance d’indemnisation en septembre 2019. Conformément aux objectifs de la LCDP visant à éradiquer la discrimination dans la société canadienne et à indemniser les victimes, le TCDP ordonne au Canada de verser 20 000 $ à certains des enfants de Premières Nations qui ont été inutilement retirés de leur famille et de leur foyer, ainsi qu’à leurs parents ou grands-parents pourvoyeurs de soins, de même qu’aux enfants à qui des services ont été refusés en vertu du principe de Jordan en compensation de la peine et des souffrances qu’elles et ils ont subies. L’ordonnance d’indemnisation contraint aussi le Canada à verser à ces victimes un montant supplémentaire de 20 000 $ étant donné que sa discrimination était délibérée et inconsidérée. Le Canada a demandé le contrôle judiciaire de cette décision devant la Cour fédérale. La Cour fédérale a rejeté la demande du Canada, concluant que l’ordonnance du TCDP était raisonnable.
Deux bonnes raisons pour indemniser
L’ordonnance d’indemnisation est importante du point de vue des droits de l’enfant pour deux raisons principales.
Premièrement, le TCDP décrit la discrimination de l’État envers les enfants, et les enfants des Premières Nations en particulier, comme le pire des cas de discrimination en vertu de la LCDP. Bien que cette conclusion puisse sembler évidente pour les défenseur-euse-s des droits des enfants, elle est majeure dans le contexte des lois sur les droits de la personne au Canada. Peu de plaintes pour discrimination ont été déposées au nom d’enfants au Canada. En fait, certaines lois sur les droits de la personne au Canada excluent expressément les distinctions fondées sur l’âge contre les enfants et les jeunes de la définition de ce qui constitue une discrimination illégale.
Dans ce contexte statutaire, il est important de souligner la reconnaissance des enfants en tant que détentrices et détenteurs de droits et la discrimination à l’encontre des enfants et des jeunes comme étant particulièrement répréhensible.
Les raisons impérieuses du TCDP expliquant pourquoi la discrimination de l’État envers les enfants et les jeunes des Premières Nations constitue le pire des cas de discrimination en vertu de la LCDP seront un encouragement pour celles et ceux qui veulent contester les lois sur les droits de la personne qui ne protègent pas les enfants et les jeunes contre la discrimination.
Deuxièmement, le TCDP a statué que les victimes de discrimination au Canada, tant les enfants que leurs parents, ne sont pas tenus de témoigner de la douleur et des souffrances subies pour être admissibles à une indemnisation. Le TCDP a noté à juste titre que la LCDP n’exige pas des victimes ce témoignage. Il a ainsi jugé que « le risque de victimiser à nouveau les enfants l’emporte sur les difficultés que comporte l’établissement d’un processus visant à indemniser l’ensemble des victimes et survivants et sur le besoin que la preuve comporte le témoignage d’enfants sur les sentiments qu’a provoqués chez eux la séparation d’avec leur famille et leur communauté ».
Il est intéressant de noter que le TCDP a souligné que la preuve directe de la victime n’était même pas nécessaire étant donné que la douleur et la souffrance qu’elle a subies avaient été bien établies par d’autres sources de preuve devant lui.
Par exemple, Mary Wilson, l’une des trois commissaires de la Commission de vérité et réconciliation, a fourni des preuves incontestées que les « enfants retirés de leurs parents pour être placés en famille d’accueil ont vécu des expériences similaires à celles [des enfants] qui sont allés dans les pensionnats ». De plus, de nombreux responsables canadiens ont fait des déclarations publiques soulignant que les enfants des Premières Nations et leur famille avaient subi des préjudices en raison de la discrimination raciale au Canada.
La conclusion du TCDP selon laquelle les enfants des Premières Nations ne sont pas tenus de témoigner afin d’obtenir une indemnisation pour le préjudice qu’ils subissent en raison de la discrimination est un pas en avant marquant pour les droits des enfants au Canada. Il est conforme aux orientations fournies par le Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme qui appelle les États à développer des procédures judiciaires adaptées aux enfants. Bien que les règles de procédure de la LCDP et du TCDP ne disent rien sur la question, l’ordonnance d’indemnisation montre que les membres du panel peuvent et devraient en fait s’assurer que les procédures impliquant des enfants se déroulent en tenant compte des enfants. Il est souhaitable que l’ordonnance d’indemnisation serve de feuille de route aux autres tribunaux des droits de la personne au Canada lorsqu’ils statueront sur des plaintes de discrimination impliquant des enfants.
Les gains menacés par l’appel
Comme nous l’avons vu, en considérant la discrimination contre les enfants des Premières Nations comme le pire des cas en vertu de la LCDP et grâce à sa procédure adaptée aux enfants, l’ordonnance d’indemnisation représente un grand pas en avant pour les droits des enfants au Canada. L’appel du Canada de la décision de la Cour fédérale confirmant l’ordonnance d’indemnisation menace ces gains.
L’ordonnance d’indemnisation de 2019 crée également une incitation pour le Canada à cesser sa conduite discriminatoire. Des documents gouvernementaux internes obtenus au cours du litige ont révélé que le Canada savait que son financement et sa prestation inéquitables de services d’aide sociale aux Premières Nations nuisaient aux enfants et aux familles.
Malgré cela, il a fait le choix en toute connaissance de cause de poursuivre son comportement préjudiciable, car il considérait que le coût financier de mettre fin à ce comportement était trop élevé.
Même après qu’il ait été jugé qu’il enfreignait la LCDP, des documents internes démontrent que le Canada a délibérément choisi de ne pas tenir compte des décisions juridiquement contraignantes du TCDP lui ordonnant de cesser son comportement discriminatoire envers les enfants des Premières Nations, parce qu’il considérait que se conformer coûtait trop cher.
Les recours en matière de droits humains visent à s’attaquer au cœur des causes des violations. Face à un intimé qui s’est montré indifférent à ses obligations morales et légales, l’ordonnance d’indemnisation du TCDP fait en sorte que la discrimination envers les enfants des Premières Nations implique des conséquences monétaires notables. Cela vise à supprimer l’incitatif budgétaire à court terme pour le gouvernement, qui s’est montré focalisé sur des considérations financières pour discriminer les enfants des Premières Nations. À cet égard, l’ordonnance d’indemnisation a pour effet de dissuader les gouvernements de se livrer à d’autres formes de discrimination contraires aux lois sur les droits de la personne au Canada. Les droits humains de tous les Canadien-ne-s qui sont membres de groupes en quête d’équité sont menacés si le Canada donne suite à l’appel.